Le pacte Dutreil est devenu un outil incontournable dans les schémas de transmission d’entreprise dans un cadre familial. Son intérêt : bénéficier d’un abattement de 75% sur l’assiette taxable des titres transmis. Pour rappel, la société doit exercer une activité opérationnelle éligible (commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole), à titre prépondérant, et pendant toute la durée des engagements collectifs et individuels. L’opération est cependant délicate. Il est fréquent d’être confronté à la difficulté de l’équilibrage des lots transmis aux enfants, la valeur patrimoniale de l’entreprise représentant l’essentiel du patrimoine du dirigeant.

La donation-partage transgénérationnelle, promue par la loi du 23 juin 2006, offre de nouvelles perspectives très attractives au plan civil comme au plan fiscal en matière de transmission d’entreprise. Si l’égalité entre les enfants est souhaitée, avec pour hypothèse un petit-enfant repreneur, la donation-partage transgénérationnelle sur des titres de société peut être faite avec soulte.

Optimiser les dispositifs disponibles

Dans ces conditions, le donataire alloti de l’entreprise a la charge de payer une soulte aux autres bénéficiaires de la donation. Rappelons que l’imputation se réalise par souche et non par tête. Si toutes les souches ont bien été gratifiées dans le cadre de cette libéralité, la valeur des titres transmis est gelée au jour de la donation-partage transgénérationnelle pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible au décès du donateur. Cette stratégie résout la problématique de la donation d’autres biens aux descendants non-repreneurs. Elle permet également de bénéficier de l’abattement de 75%, dans le cadre du pacte Dutreil, sur l’intégralité de la valeur des titres transmis, y compris la soulte : la taxation s’effectue selon les attributions théoriques (RM Vachet JO AN du 28 mars 2006), moyennant le respect des conditions du dispositif Dutreil, par l’attributaire des titres (le petit-enfant repreneur dans cette hypothèse). Les droits de donation sont calculés d’après le lien de parenté existant entre le donateur et le donataire, tant pour l’application de l’abattement de droit commun que le tarif en ligne directe. Si le donateur a moins de 70 ans, et que la donation est consentie en pleine propriété, l’exonération partielle issue du pacte Dutreil se cumule avec une réduction de 50% du montant des droits de donation (article 790 du CGI).

Comprendre le mécanisme de la soulte

La soulte est en principe payable comptant lors de la donation. L’acte peut cependant prévoir, avec l’accord des descendants non-repreneurs, un délai de règlement. On parle de soulte payable à terme. La loi prévoit alors un mécanisme légal et d’ordre public de réévaluation de la soulte si le bien attribué au débiteur (ici l’entreprise) a connu une variation de valeur de plus du quart (article 828 et 1075-4 du code civil).

Dans ce cas de figure, la soulte est réévaluée dans les mêmes proportions. Il est également possible d’aménager conventionnellement une indexation. Celle-ci ne pourra néanmoins pas être moins favorable que la règle légale, le terme devra donc être relativement proche. À défaut, on se prive en effet en tout ou partie des vertus de la donation-partage transgénérationnelle.

Le schéma demeure complexe. Il soulève la question du financement de la soulte par l’attributaire des titres, ce qui constitue une problématique épineuse et déterminante de sa mise en place. Le repreneur devra en effet financer la soulte, immédiatement ou de manière étalée dans le temps, par la mise en place de revenus d’activité ou de dividendes, sans omettre la question d’une éventuelle revalorisation de la soulte.

Conseils pour faciliter cette opération

En pratique, il est souvent conseillé au donataire alloti de l’entreprise d’apporter les titres grevés de la soulte à une société holding qu’il constitue seul. Pour les opérations d’apport réalisées depuis le 1^er janvier 2019, l’exonération partielle du pacte Dutreil n’est pas remise en cause, quelle que soit la phase d’engagement de conservation, sous réserve de respecter les conditions suivantes :

• La valeur réelle de l’actif brut de la holding est, à l’issue de l’apport et jusqu’au terme des engagements de conservation, composée à plus de 50% de participations dans la société soumise à ces engagements (valeur vénale),
• 75% au moins du capital et des droits de vote de la holding sont détenus par l’attributaire des titres et éventuellement par les signataires de l’engagement collectif de conservation, et la holding doit être dirigée par une ou plusieurs de ces personnes,
• L’apport à la holding est possible dès lors que la transmission a porté sur une société d’exploitation ou une société interposée, dans la limite d’un niveau d’interposition,
• La holding doit prendre l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’au terme des engagements, et les associés de la holding prennent l’engagement de conserver les titres reçus en rémunération de l’apport jusqu’au terme des engagements.

La société holding peut refinancer la soulte par une dette bancaire. Si la holding est soumise à l’IS, elle pourra rembourser sa dette à l’aide de remontées de dividendes de la société opérationnelle filiale (également soumise à l’IS), avec option pour le régime mère-fille (article 145 et 216 du CGI). Seule une quote-part de frais et charges de 5% des dividendes perçus sera assujettie à l’IS, au taux de droit commun de 26,5% pour 2021, soit une taxation réduite à 1,33%.

Dans le cadre d’un schéma de transmission familiale d’une entreprise combinant la donation- partage, le versement d’une soulte et l’application du pacte Dutreil, la donation des titres est généralement réalisée en pleine propriété. La donation de la nue-propriété n’est pas nécessairement pertinente, compte tenu du fait que l’opération consiste à transmettre l’entreprise afin que l’attributaire des titres puisse reprendre l’activité. La conservation de l’usufruit par le donateur priverait le donataire des fruits issus de l’exploitation de l’activité permettant de rembourser la dette bancaire contractée par la société holding dans le cadre du financement de la soulte.

Exemple de stratégie de transmission familiale

Mr Durand, âgé de 62 ans, est dirigeant de l’entreprise SAS « L ». Il est marié sous le régime de la séparation de bien, il a 3 enfants (Pascal, Pierre et Sandrine), et il souhaite transmettre son entreprise à sa petite-fille Emilie (fille de Sandrine), en qualité de repreneur.

La société d’exploitation est valorisée 4 500 000 € et génère un résultat moyen annuel de l’ordre de 670 000 €.

Mr Durand souhaite partir à la retraite et il envisage la transmission de la totalité de ses titres en faveur d’Emilie, tout en assurant l’équité entre chaque souche. Dans un premier temps, il pourra signer seul un engagement collectif de conservation sur les titres de la SAS « L » pour prétendre au bénéfice du régime Dutreil. Il pourra ensuite réaliser une donation-partage transgénérationnelle entre eux, aux termes de laquelle Emilie se verra attribuer la pleine-propriété de la totalité des titres. A charge pour elle de verser une soulte à ses deux oncles et à sa mère de 3 750 000 € au total, soit la répartition suivante :

1 500 000 € pour Pascal et Pierre,

750 000 € pour sa mère Sandrine (soit un total de 1 500 000 € pour cette souche).

L’engagement collectif pris préalablement à la donation permet de bénéficier d’une exonération partielle de 75% sur l’assiette des droits de mutation à titre gratuit, à condition qu’Emilie respecte un engagement individuel de conservation des titres reçus pendant 4 ans.

Calcul des droits :

Emilie va créer une société Holding, de type SASU, dans laquelle elle pourra réaliser un apport de la totalité des titres transmis par son grand-père, pour un montant de 4 500 000 €. L’article 787 B du CGI autorise une telle opération sans remettre en cause le bénéfice du régime Dutreil, sous réserve de respecter un certain nombre de conditions. Le financement de la soulte due sera réalisé par la société holding au moyen d’un emprunt bancaire de 3 750 000 €, sur une durée de 7 ans, avec une annuité de 562 832 €. Le remboursement de l’emprunt souscrit par la holding d’Emilie sera assuré par la remontée des dividendes de la société opérationnelle SAS « L ». Afin d’éliminer l’effet de la double imposition, l’article 216 du CGI (code général des impôts) permet d’exonérer la distribution de dividendes d’une fille vers sa mère à l’exception d’une quote-part de 5%, ce qui revient à un frottement fiscal de 1,325% avec un taux d’IS de 26,5%.

 

La crise économique et sanitaire a augmenté les besoins en financement des sociétés françaises. La relance, avec ses enjeux de transformation et de conquête de nouveaux marchés, va s’accompagner de nécessaires investissements. Si le recours au crédit bancaire et aux mesures de soutien de l’Etat fait figure de solution dans certains cas, l’occasion d’évaluer les opportunités et avantages à tirer d’une ouverture du capital peut aussi être de circonstances.

Pour le dirigeant d’une entreprise familiale, ouvrir son capital est une étape à la fois désirée et redoutée, car synonyme de croissance, mais aussi de potentielle perte de contrôle. Pourtant, il existe presque autant de modalités d’ouverture que de structures de sociétés, d’où l’importance de construire en amont un projet qui réponde à une stratégie de long terme. Rien que dans leur forme, les modalités et bénéfices d’une ouverture de capital changent profondément, selon que celle-ci se déroule en interne ou implique des investisseurs extérieurs.

 

Des collaborateurs au capital : un enjeu managérial autant que financier

Les premiers à pouvoir entrer au capital d’une société sont ses collaborateurs et l’actionnariat salarié peut concerner aussi bien les sociétés cotées que non cotées. Une initiative qui n’obéit que rarement à une seule logique financière, tant cette opération recouvre de dimensions.

Commençons par battre en brèche quelques idées reçues : si le dirigeant le souhaite, le capital peut être ouvert à tous les collaborateurs et non uniquement aux cadres. Cette ouverture ne s’accompagne pas systématiquement d’un droit de vote. Les modalités de l’ouverture seront fonction des objectifs de l’équipe de direction. S’il s’agit principalement de fournir à la société une nouvelle source de financement, la prise de participation directe demeure le meilleur moyen d’obtenir un montant conséquent. Dans ce cas de figure, très impliquant pour les cadres qui investissent, il faudra alors concéder à ces derniers un droit de vote.

Les salariés peuvent également entrer au capital au travers de la distribution d’actions gratuites ou de bons de souscription d’actions (BSA). Très similaires aux stock-options, ceux-ci ouvrent des droits à la souscription d’une action de l’entreprise dans des conditions (durée et prix de l’offre) déterminées à l’avance. Un mécanisme plus particulièrement adapté aux sociétés cotées. Il existe également une déclinaison spécifique de ce procédé pour les SA, SAS et SCA, nommée le bon de souscription de parts de créateur d’entreprise.

 

Multiplier les bénéfices

Opter pour l’actionnariat salarié est une initiative intéressante car elle répond à des besoins financiers, mais aussi stratégiques et managériaux. D’une part, pour rester sur le plan financier, cela peut constituer un moyen intéressant de compenser des pertes de primes, bonus, participation ou intéressement que subiraient les salariés à cause de la crise économique.

D’autre part, cela offre une occasion de fidéliser les collaborateurs et d’affermir leur motivation, puisqu’ils sont ainsi intéressés aux fruits de la croissance. L’actionnariat salarié renforce l’attachement à l’entreprise et constitue un moyen de limiter le turn-over – ce qui s’avère utile lorsqu’il s’agit de mobiliser les équipes autour de la relance. Ainsi, en 2020, 78 des 100 entreprises figurant dans le classement américain du magazine Fortune des 100 entreprises où il fait bon travailler (100 Best companies to work for) ont une forme d’actionnariat salarié. Quant aux 22 entreprises restantes, elles sont à but non lucratif et ne peuvent donc en disposer.

Partager la valeur avec les salariés est également une des priorités du gouvernement. La loi Pacte a fixé comme objectif de faire monter à 10 % le montant du capital des entreprises françaises détenu par les salariés, d’ici 2030. C’est également devenu l’un des enjeux de la relance. Fin novembre 2020, deux amendements visant à favoriser ce dispositif ont été adoptés en première lecture du Projet de loi de finances pour 2021.

L’actionnariat salarié est loin d’être antinomique avec l’entrée au capital d’investisseurs extérieurs, bien au contraire. Les fonds d’investissement et acteurs du private equity intègrent de plus en plus souvent l’actionnariat salarié parmi leurs critères d’investissement. Ils y voient une preuve de l’attention portée par les dirigeants au capital humain, tout comme une source de performance.

 

Les investisseurs externes, un accélérateur de croissance

Accompagner la croissance peut requérir la puissance de feu d’investisseurs extérieurs à l’entreprise. Il s’agit alors d’une collaboration à double sens, qui implique un travail en amont important de la part de l’équipe dirigeante. Tout d’abord, que doivent financer ces investisseurs ? Sans projet clair et plan chiffré, ils seront difficiles à convaincre. Outre les besoins de financement, il existe un autre élément clé à évaluer : la valeur de l’entreprise.

Ici, les méthodes sont multiples, mais rendues plus complexes actuellement par les conséquences de la crise, qui brouillent la visibilité. Les résultats réalisés en 2020 par les sociétés sont souvent loin de refléter leur valeur réelle. Quoi qu’il en soit, outre la méthode de la valorisation de marché, il est possible de faire une valorisation en fonction de la performance ou encore du potentiel de croissance. L’exercice est double, car la valorisation de l’entreprise doit être établie avant l’entrée au capital des investisseurs, puis en fonction de celle-ci.

La montée au capital d’investisseurs externes s’accompagne bien souvent d’un rôle dans les décisions stratégiques de l’entreprise, condition qui peut faire l’objet de craintes de la part des dirigeants historiques. Ils concèdent en effet une part de leur indépendance. Ils doivent également veiller à ce que les actionnaires minoritaires initiaux ne se sentent pas lésés par l’inévitable dilution du capital qu’entraîne une telle opération.

Si le risque de conflit ne doit pas être négligé, il ne faut pas non plus oublier que les investisseurs ont un rôle de conseil. Ils peuvent être sélectionnés justement pour leurs compétences sur un secteur ou un marché donné. Ils apportent leurs connaissances, leur réseaux et peuvent, par exemple, faciliter la conquête d’un nouveau pays ou marché.

 

Les clés de la réussite

Que l’on choisisse d’ouvrir son capital à ses collaborateurs ou à des investisseurs externes, la réussite réside dans deux éléments : une communication claire et transparente et un pacte d’actionnaires rigoureux.

Ainsi, les objectifs de l’ouverture du capital doivent être spécifiquement établis dès le départ. Dans le cadre d’une ouverture aux collaborateurs, cela peut s’accompagner d’objectifs de performance ou d’une intention de transmission, qui doit être transparente. Avec des investisseurs, les aires de compétence et la stratégie de développement doivent être discutés dès la genèse du projet, afin de limiter de potentielles frictions.

Tous les scenarii de sortie doivent faire l’objet de clauses claires, afin d’anticiper la démission d’un collaborateur, la vente de l’entreprise ou encore la sortie des investisseurs.

Afin d’éviter toute déconvenue et de lever les risques juridiques, l’ouverture du capital s’accompagne donc de la rédaction d’un contrat qui prend la forme d’un pacte d’actionnaires. Un document qui constitue la pierre angulaire de ce procédé. Il est le résultat d’une réflexion qui dépasse largement le seul cadre financier et implique la stratégie globale de développement de l’entreprise et le rôle qu’entend y tenir son dirigeant familial.

La conjugaison entre un environnement durable de taux bas et un cadre réglementaire strict démontre les limites du modèle de l’assurance vie telle qu’elle existe aujourd’hui. Néanmoins, loin d’être figée, l’assurance vie démontre sa capacité à innover, au travers de l’élaboration de nouveaux produits permettant d’orienter l’épargne des investisseurs vers des supports répondant aux contraintes des assureurs et de leurs clients, toujours attachés aux avantages de ce placement.

Alors que les limites des fonds en euros n’ont plus à être démontrées, les acteurs financiers lui cherchent des alternatives. L’objectif : détourner les flux de ces fonds coûteux pour les assureurs et peu rémunérateurs pour les investisseurs vers d’autres placements, sans trop y sacrifier au passage. Car si le fonds euros conserve les faveurs des investisseurs, c’est avant tout pour les garanties qu’il apporte, tant du côté du capital que des rendements.

 

Modifier les conditions des contrats

Avant de renoncer à un produit qui plombe leur ratio de solvabilité et demande d’importantes réserves en capital, les assureurs peuvent déjà jouer sur les garanties apportées. Ainsi, la plupart des acteurs français du secteur ont déjà abaissé le niveau de leur taux de rendement garanti. Selon l’ACPR, le taux moyen de revalorisation minimum était de 0,43 % fin 2018, toutefois 18 acteurs conservaient encore un taux moyen de plus de 1,50 %. Ils disposent donc d’une certaine marge de manœuvre afin de desserrer l’étau que représentent ces fonds pour leur santé financière. A condition, cependant, d’obtenir l’agrément des détenteurs de contrats et donc d’engager des négociations individuelles.

Certains assureurs ont apporté d’autres modifications aux caractéristiques de leurs contrats au cours de ces dernières années. Plusieurs d’entre eux ont choisi d’augmenter leurs frais d’entrée, ou encore de garantir désormais un taux brut de frais, et non plus net comme ce fut le cas auparavant.

 

Promouvoir une solution alternative

Jouer sur les conditions des contrats peut apparaître comme une solution palliative. Le véritable enjeu est plus d’inciter les investisseurs à orienter leur épargne vers des produits moins contraignants que les fonds euros. Pour les convaincre, ces produits doivent donc être attrayants et combiner perspectives de rendement et certaines garanties.

Méconnu ou souffrant d’un déficit d’image, un placement réunissant de telles conditions existe déjà parmi la gamme de contrats disponibles dans l’assurance vie. Le fonds euro-croissance se veut en effet le trait d’union entre les fonds euros et les unités de compte, permettant de profiter du meilleur des deux mondes en échange de contreparties raisonnables. La loi Pacte en a délivré une nouvelle mouture, la première version du fonds euro-croissance datant de 2014 n’ayant pas rencontré le succès escompté.

Avec un fonds euro-croissance, l’investisseur bénéficie toujours d’une garantie sur le capital, mais seulement au bout d’une période de 8 ans minimum. Si l’argent est sorti avant cette échéance, la garantie du capital ne s’applique pas et il existe donc un risque de perte. D’un autre côté, le rendement des fonds euro-croissance est supérieur à celui des fonds euros traditionnels.

Les conditions du fonds euro-croissance peuvent varier. Le capital peut par exemple être garanti au bout de 8 ans, 10 ans ou plus, et être garanti à des niveaux divers, comme 98 % ou 100 %. En fonction de ces paramètres, le rendement change : plus l’échéance est longue, plus il est élevé.

Le contrat euro-croissance peut donc s’adapter en fonction des projets et horizons des investisseurs. La loi Pacte espère favoriser son adoption, en facilitant le transfert d’anciens contrats d’assurance vie peu rémunérateurs vers les fonds euro-croissance sans perte d’antériorité fiscale.

 

Innover au travers de nouvelles propositions

La véritable nouveauté est sans doute à chercher du côté des produits spécialement conçus pour se substituer aux fonds euros. Une nouvelle génération de produits financiers, réunissant l’ingénierie de plusieurs acteurs du secteur, a ainsi vu le jour. Sa particularité : intégrer du capital protégé dans les unités de compte.

La garantie du capital est partielle et peut être étendue selon un système d’option. Le propre de ces garanties est de ne pas être uniquement proposées par l’assureur lui-même, mais par un structureur. Une façon, pour l’assureur, de préserver son ratio de solvabilité, tout en offrant des garanties.

Natixis, structureur de produits sur-mesure du groupe BPCE, propose ainsi des solutions éligibles aux unités de compte des contrats d’assurance-vie permettant de conjuguer protection du capital et potentiel de rendement. La solution Trésolya 2 permet de bénéficier du rendement des marchés actions françaises avec une protection de 90% du capital initial à tout moment à échéance 5 ans. L’investisseur ne bénéficiera pas pleinement de la hausse de l’indice (plafonné à 20% sur 5 ans) mais répondra à son double objectif : sécurisation du capital à hauteur de 90% et rendement potentiel supérieur au rendement du fonds euro.

L’innovation ne s’arrête pas à la garantie du capital. Parmi les solutions qui voient le jour, les offres de garantie conditionnelle peuvent également s’appliquer au rendement.

Des structurations plus avancées peuvent être réalisées en fonction de l’appétence et des objectifs du client : maturité plus longue, rendement espéré plus élevé, protection du capital plus faible, mise en place de coupons fixes les deux premières années puis coupons conditionnés à l’évolution d’un indice ou des coupons mémoires.  (Lire la newsletter n°3 consacrée aux produits structurés)

 

Quitter les fonds euros, mais limiter les risques

Quitter les fonds euros pour se diriger vers les unités de compte implique de prendre des risques, au travers d’une exposition aux marchés financiers, afin de profiter d’un potentiel rendement supérieur. En suivant certaines règles d’investissement et bonnes pratiques, il est possible d’atténuer les risques présentés par les marchés. Et c’est bien là toute l’optique d’une série de produits, assortis de conditions privilégiées.

L’une des manières de diluer le risque est notamment de fractionner les investissements : investir l’argent par petites sommes, à différents moments. Cela permet de lisser les niveaux d’entrée sur les marchés et de les moyenner à la baisse en cas de chute des marchés financiers. Pratique courante des investisseurs qui entrent en direct sur les marchés, elle est désormais offerte aux souscripteurs de contrats d’assurance vie. Des solutions, comme la formule Lib’rt proposée par CNP ou l’option tempo 3 disponible dans les contrats de LMP, permettent ainsi d’investir librement sur une période de 3 à 6 mois suivant les contrats, afin de saisir les points d’entrée les plus intéressants et d’arbitrer entre les différents supports proposés dans le contrat, sans frais d’arbitrage. Pendant cette période de temps, le capital est investi sur un support monétaire d’attente.

Autre règle d’or de l’investissement sur les marchés financiers, la diversification. Source de rendement et de réduction des risques, elle était toutefois limitée avec les unités de compte, essentiellement investies sur les marchés actions.

Grâce à la loi Pacte, les horizons des unités de compte se sont considérablement élargis. Désormais, les particuliers peuvent investir, au travers de l’assurance vie, dans des fonds de private equity (capital développement), auparavant réservés aux professionnels. Un moyen de profiter de la croissance de sociétés non cotées et d’un secteur qui a affiché de forts rendements au cours de ces dernières années. Il s’intègre donc parfaitement dans une logique de diversification privilégiant le risque entrepreneurial à la volatilité des marchés financiers.

Afin de prévenir les risques systémiques induits par la prépondérance des fonds euros, les assureurs ont donc développé une nouvelle gamme de supports et de produits d’investissement en assurance vie. L’innovation s’est construite sur la base des attentes des investisseurs. Elle accorde une part croissante au sur-mesure. Ce renforcement des possibilités offertes à l’investisseur, qui peut ainsi adapter ses positions à son profil de risque et à ses horizons d’investissement, permet d’atteindre des degrés de diversification jusqu’ici inégalés dans l’assurance vie. La banque privée, au travers de ses offres de gestion sous mandat, offre un accès privilégié à ces produits pointus, parfois encore méconnus. Le choix de recourir à une société de gestion et des professionnels des marchés financiers, comme nous avons choisi de le faire avec nos partenaires Vega IM, Dorval ou DNCA, est également le garant d’une gestion réactive sur les marchés financiers, autre pratique indispensable pour saisir tout leur potentiel de rendement.

 

 

 

 

 

 

Par quatre jugements en date du 16 juillet 2019, le tribunal administratif de Montreuil est la première juridiction à s’être prononcée sur la mise en œuvre de la procédure d’abus de droit fiscal prévue à l’article L 64 du LPF, dans le cadre d’opérations d’échanges de titres assorties du versement d’une soulte. Des décisions qui illustrent la difficulté de la recherche des intentions du législateur pour démontrer une fraude à la loi.

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Rappel des faits :

L’administration a reproché au fondateur d’une société familiale d’avoir, à l’occasion de l’apport des titres de cette société, réalisé conjointement par lui, son épouse (second mariage) et ses enfants, stipulé le versement d’une soulte par chacune des deux holdings bénéficiaires des apports. Elle a estimé que parce qu’elles n’étaient pas nécessaires à la réalisation des apports, ces soultes étaient de pure convenance et constituaient en réalité le moyen pour les apporteurs de s’approprier en franchise d’impôt une partie des fonds sociaux des sociétés nouvellement créées. S’en est suivi le rehaussement des bases d’imposition sur le fondement de l’abus de droit.

À l’époque des faits, en décembre 2010, les opérations d’échanges de titres de sociétés, assujetties à l’impôt sur les sociétés, bénéficiaient d’un sursis d’imposition, en vertu de l’art 150-0 B du GCI. Dans l’hypothèse où une soulte était stipulée dans l’acte d’apport, à condition que le montant de celle-ci n’excède pas 10% de la valeur nominale des titres reçus, elle bénéficiait également du régime de sursis d’imposition.

Dans le cas d’espèce, la soulte perçue par les apporteurs n’excédait pas 10% de la valeur nominale des titres reçus dans chacune des deux sociétés civiles bénéficiaires des apports.

 

La décision du Comité d’Abus de Droit Fiscal (CADF ): avis n°2016-20

Le comité rend un avis défavorable aux contribuables, en concluant que le versement des soultes ne s’inscrit pas dans le respect du but poursuivi par le législateur, à défaut de justifier que les sociétés bénéficiaires des apports avaient un intérêt économique au versement de cette soulte, à savoir qu’elles n’auraient pu effectivement bénéficier des apports sans ce versement.

Saisi à de nombreuses reprises dans le cadre de contrôles fiscaux relatifs aux opérations de restructurations accompagnées du versement d’une soulte, le CADF s’est prononcé systématiquement en faveur de la mise en œuvre de la procédure d’abus de droit. D’une manière générale, il considère que le versement de la soulte doit s’inscrire dans le respect du but poursuivi par le législateur, à savoir favoriser les restructurations d’entreprises en vue de faciliter leur développement.

Sur ce point, nous précisons que, par la suite, le législateur a exclu la soulte, d’un montant inférieur à 10% de la valeur nominale des titres reçus, du sursis et du report d’imposition dans la cadre de la loi de finances pour 2016 (n°2016-1918 du 25/12/2016). Les articles 150-0 B (sursis d’imposition) et 150-0 B ter (report d’imposition) du CGI prévoient ainsi, pour les opérations réalisées à compter du 01/01/2017, l’imposition immédiate de la plus-value d’apport à hauteur du montant de la soulte.

Enfin, l’échange de titres avec soulte bénéficiant du traitement fiscal des articles 150-0 B et 150-0 B Ter du CGI figure, depuis avril 2015, dans la liste des montages abusifs publiée par le Direction Générale des Finances publiques sur le portail internet du ministère de l’économie (impots.gouv.fr, carte des pratiques et montages abusifs).  Ces fiches reprennent les schémas fiscaux que l’administration considère comme critiquables et pour lesquels elle se réserve en conséquence le droit de redresser en cas de contrôle.

 

La décision du TA de Montreuil :

TA de Montreuil 16-7-2019 N° 1706787, 1812220, 1811931, 1811897

Il ressort des faits que, dans un contexte de transmission et d’administration du groupe, il a été décidé par le fondateur une réorganisation de la détention des actions de la société en deux pôles : un pôle décisionnel constitué par le fondateur et ses enfants, détenant la quasi-totalité de la société (90%) au travers d’une société holding constituée par apport de leurs titres, et un pôle constitué par le fondateur et son épouse, au travers d’une autre société holding.

Le tribunal a retenu une qualification différenciée de la soulte selon la qualité des apporteurs.

Ainsi, le tribunal considère que la soulte versée en contrepartie des apports réalisés par les enfants, ne visait pas exclusivement à éluder l’impôt mais était nécessaire à l’opération de restructuration, en tant que mesure incitative à l’adhésion à la nouvelle organisation du groupe. En effet, afin de conserver le caractère familial du groupe, les apporteurs devaient accepter de renoncer à la liberté de négociation des titres dont ils jouissaient dans le cadre du schéma organisationnel initial. Dans ce cas, selon le tribunal, la soulte n’est pas constitutive d’un abus de droit.

À l’inverse, le tribunal considère que la soulte versée au fondateur du groupe n’était manifestement pas nécessaire à sa propre adhésion à l’opération de restructuration, dans la mesure où il en avait eu seul l’initiative. Ainsi, celui-ci voit sa soulte taxée dans la catégorie des revenus distribués, assortie de la pénalité de 80%.

Le tribunal de Montreuil a donc recherché l’utilité de la soulte en tant que mesure incitative à la réalisation des apports, pour déterminer si elle était constitutive d’une fraude à la loi par une application littérale de la loi fiscale contraire à l’intention du législateur et par la poursuite d’un but exclusivement fiscal.

Le problème est que ni la loi qui a créé le régime de sursis d’imposition automatique (CGI art 150-0 B), ni les travaux parlementaires (exposés des motifs de l‘article 94 de la loi de finances pour 2000 n°99-1172 du 30/12/1999) ne définissent la soulte et ne précisent ses conditions de validité.

Pour fonder sa décision, le tribunal a recherché l’intention du législateur dans les éléments relatifs à la limitation du montant d’une soulte (dispositions issus de l’art 32 de la loi n°2016—1918 du 29/12/2016) mais étranger à sa finalité et postérieurs à l’adoption du texte de l’art 94 de la loi de finances pour 2000. Ces objectifs seraient ainsi de faciliter les opérations de restructuration en évitant l’évasion fiscale.

Or le dispositif de sursis d’imposition en cause est issu de la modification d’un régime créé en 1991 (report optionnel) qui s’inscrivait dans le cadre de la transposition de la directive 90/434/CEE du 23/07/1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents. Selon cette directive, également applicable aux opérations internes, l’échange d’actions, dispensé d’imposition, permettait que soit prévu le versement d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale des titres remis à l’échange, sans condition particulière.

Ainsi les inspirateurs de la directive 90/434 n’ont jamais voulu que le régime de faveur des soultes ne soit conditionné par des motivations économiques ou financières. De même, l’intention du législateur ayant conduit à la transposition en droit français des directives relatives aux apports en société ne contient aucun élément susceptible d’être exploité pour justifier l’abus de droit.

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Les enseignements de cette jurisprudence :

 Dans le cas présent, le tribunal n’a pas considéré la justification économique de l’opération d’apport dans son ensemble, mais le versement de la soulte pris isolément, qui devait être justifié pour faire échec à un abus de droit.

Or, l’opération d’apport avec soulte n’est pas l’addition d’un apport et d’une soulte, qui pourraient faire l’objet d’une analyse et d’une critique indépendante, mais une opération globale qui doit être appréhendée comme telle. Dès lors que cette opération résulte de la loi, elle ne devrait pas être constitutive d’un abus de droit, si elle respecte l’esprit du législateur.

Dans le cas d’espèce, ni la loi (art 94 de la loi de finances pour 2000 n°99-1172 du 30/12/1999), ni les travaux parlementaires qui ont conduit à l’adoption du régime du sursis d’imposition, ni ceux qui ont conduit à la transposition en droit français de la directive 90/434/CEE du 23/07/1990, ne contiennent d’éléments susceptibles d’être exploités pour justifier l’abus de droit.

L’apport avec soulte est un apport et la soulte n’en est qu’une modalité indissociable. Que le juge puisse s’affranchir de la nécessité de démontrer la contrariété de l’apport avec soulte avec l’intention du législateur est une grave erreur de droit que le Conseil d’Etat ne pourra que sanctionner.

Sauf à considérer que le juge de l’impôt partage désormais avec le parlement la compétence législative pour combler les interstices de la loi, le Conseil d’Etat ne pourra, en dernier ressort, que réformer la décision des juges d’appel s’ils devaient adopter les motifs des juges de première instance.

Ainsi, même si la jurisprudence du Conseil d’État devrait à terme restaurer la justice fiscale, ces décisions du tribunal de Montreuil illustrent la difficulté à rechercher l’intention du législateur. Elles peuvent faire craindre pour la sécurité juridique de l’ensemble des régimes de faveur qui ont pu être adoptés par le législateur sans conditions autres que celles figurant expressément dans les textes.

Ambitieuse, tel est le mot qui vient à l’esprit pour évoquer la réforme de l’épargne retraite, adoptée par la loi Pacte. Depuis le 1^er octobre dernier, trois nouveaux produits retraite aux règles communes ont pour vaste mission de remplacer les multiples supports d’investissement dédiés accessibles sur le marché. Avec un objectif, faire affluer l’épargne vers les entreprises au travers d’investissements de long terme, et une promesse, celle d’opportunités et de nouveaux avantages pour les épargnants.

Foisonnantes, mais aussi complexes et surtout contraignantes, les offres en matière d’épargne retraite ont jusqu’à présent eu du mal à séduire les Français. La loi Pacte, complétée par une ordonnance, un décret et un arrêté, s’est donc donnée pour mission d’y mettre de l’ordre. Il faut dire que le constat était sans appel : alors que les Français font figure de bons élèves en matière d’épargne, ils boudent l’épargne retraite. Elle ne comptabilise ainsi que 230 milliards d’euros d’encours, contre 1 700 milliards d’euros pour l’assurance vie. Même les livrets réglementés, qui ne brillent pourtant pas par leur attractivité, font mieux, avec 400 milliards d’euros d’encours.

 

Harmoniser pour simplifier

Pour détourner les Français de l’assurance vie et de ses placements obligataires et les orienter vers l’épargne retraite et des placements de long terme sur les actions, la loi Pacte a donc entrepris un travail de simplification et d’harmonisation. Exit la multiplicité de produits d’épargne retraite, Perco, Perp, Madelin, “article 83”… À terme, trois placements seulement seront proposés, disponibles depuis le 1^er octobre. De plus, et c’est sans doute là que se trouve la véritable nouveauté, tous trois ont les mêmes règles. Terminé donc le méli-mélo de contraintes variées et la fiscalité à géométrie variable.

Ces trois nouveaux produits d’épargne retraite, se déclinent sous la forme de deux produits collectifs. L’un est disponible pour tous les salariés, en remplacement du Perco, l’autre seulement pour certaines catégories et se substitue aux contrats dits article 83. Ils sont accessibles au sein de l’entreprise, dans le cadre de l’épargne salariale. Le troisième est un produit individuel, qui succède au Perp et au “Madelin”. Grâce à un système de portabilité, ces contrats pourront suivre l’épargnant tout au long de sa vie professionnelle, qu’il change de métier, de secteur ou de statut.

 

Réduire les contraintes pour convaincre

Le manque de lisibilité entre les différentes offres d’épargne retraite constituait un premier frein à l’adhésion. A cela s’ajoutait une barrière supplémentaire pour l’épargnant : la rigidité des produits, qui étaient assortis de contraintes fortes. Une difficulté que la réforme s’est efforcée de gommer. Non seulement les nouveaux PER auront tous les mêmes règles, mais celles-ci seront également plus souples.

Premièrement, tout au long de leur vie professionnelle, les épargnants pourront transférer librement leur épargne d’un contrat à un autre, d’un gestionnaire à un autre, pour profiter des meilleures offres. Au-delà de 5 ans de détention, ce transfert est gratuit, contre 1 % maximum de l’encours s’il intervient dans les premières années.

Deuxièmement, les modalités de sortie en cours de vie du contrat ont été harmonisées et élargies. Ainsi, l’intégralité de l’épargne est disponible en cas d’accident de la vie. De plus, l’épargne volontaire et l’épargne salariale peuvent être débloquées pour financer l’achat d’une résidence principale.

Enfin, les modalités de dénouement du contrat, au moment de la retraite, sont étendues. Jusqu’ici, la plupart des produits retraite ne se dénouaient que sous forme de rente. Avec les PER, l’épargne volontaire et salariale pourra être perçue sous forme de rente et/ou de capital, en une fois ou avec des versements fractionnés. Seules les cotisations employeur demeureront obligatoirement sous forme de rente.

 

Performer pour séduire

Il est un autre volet auquel l’épargnant devrait se montrer sensible : il s’agit des arguments financiers et fiscaux. Ici encore, la loi Pacte innove, afin de renforcer l’attractivité de son PER.

Le premier levier est fiscal. Pour encourager les Français à alimenter leurs PER, la loi Pacte généralise la déduction de l’assiette de l’impôt sur le revenu de tous les versements volontaires effectués, dans la limite des plafonds existants. En outre, les montants issus de l’intéressement, de la participation ainsi que les abondements de l’employeur seront exonérés d’impôt sur le revenu à l’entrée mais aussi à la sortie. Enfin, un coup de pouce spécifique et limité dans le temps a été instauré, afin d’encourager les épargnants à déplacer l’épargne de leur assurance vie vers un PER. Les rachats d’assurance vie de plus de 8 ans bénéficieront d’un abattement fiscal doublé si les sommes sont ensuite réinvesties sur un PER. Pour un célibataire, l’abattement passe ainsi de 4 600 euros à 9 200 euros. Une opportunité valable jusqu’au 1^er janvier 2023.

De leur côté, les entreprises sont encouragées à favoriser les PER grâce à des baisses, voire des suppressions, du forfait social applicable sur les sommes versées.

L’autre levier destiné à accroître l’attractivité est le rendement de l’épargne. La loi Pacte introduit donc la gestion pilotée par défaut pour tous les PER : une gestion qui investit en fonction du profil de l’épargnant et qui se dirige vers une performance de long terme, notamment en se positionnant sur les marchés actions et sur les PME et ETI. De nouveaux profils de fonds seront, dans cette optique, introduits : fonds responsables, solidaires, ou encore fonds PEA-PME.

Le profil de risque de l’investissement sera révisé en fonction de l’âge de l’épargnant, évoluant vers une sécurisation de l’épargne à l’approche de la retraite. De plus, la portabilité des contrats entre différents prestataires introduit une concurrence nouvelle. Celle-ci se jouera bien sûr sur la performance, mais devrait également permettre de tirer les frais à la baisse.

 

Trois étapes pour une réforme

La réforme de l’épargne retraite est bel et bien lancée depuis le 1^er octobre dernier, qui marque l’arrivée sur le marché des nouveaux PER. Les épargnants qui disposent de produits d’épargne retraite « traditionnels » peuvent demander une migration de leur épargne vers les PER. Les entreprises peuvent également faire évoluer les produits d’épargne retraite qu’elles proposent vers ces nouveaux formats. Anciens formats et nouveaux entament donc leur cohabitation.

A partir du 1er octobre 2020, les anciens produits ne seront plus disponibles à la souscription. Ceux ouverts avant cette échéance demeureront valables et l’épargnant pourra toujours y faire des versements.

Enfin, les épargnants bénéficient d’une incitation fiscale pour transférer leur épargne d’une assurance vie vers un PER jusqu’au 1^er janvier 2023.

Une transition en douceur, qui devrait laisser le temps aux épargnants de saisir toute la portée des nouveaux avantages des PER, nés de la loi Pacte.

Ambitieux, les objectifs de lutte contre le réchauffement climatique sont également coûteux. La transition énergétique demande des investissements que les pouvoirs publics ne peuvent assumer seuls. Dès lors, depuis quelques années, la finance s’est imposée comme vecteur de nouvelles sources de financement. Innovante, elle a développé des outils capables d’orienter les flux de capitaux vers des projets durables. Et si le bien commun y gagne, l’appétence des investisseurs pour ces produits d’investissement démontre bien leur intérêt.

Lutte contre le réchauffement climatique, développement durable : derrière ces termes génériques se cachent des besoins concrets, tels que la construction d’infrastructures, la transformation des entreprises, la préservation de la biodiversité, l’éducation des populations. Des projets économiques, environnementaux et sociaux, qui nécessiteraient entre 1 900 milliards et 9 600 milliards de dollars d’investissements annuels d’ici 2050, selon l’Environmental Impact Assessment de l’UNEP (United Nations Environmental Program).

Si les besoins sont colossaux, les moyens d’y répondre demeurent complexes. Le financement public joue un rôle évident, mais forcément insuffisant. Toutefois, un intermédiaire s’avère nécessaire entre les acteurs privés et les tenants des projets, dont la taille, la nature et la localisation varient très fortement.

Le secteur financier s’est emparé de cette problématique et endosse désormais ce rôle d’intermédiaire. Il conçoit des produits d’investissement destinés à financer des projets durables. Certains sont déjà bien installés dans le paysage, tandis que d’autres émergent, dessinant ainsi les contours d’une finance nouvelle, tournée vers l’avenir. Ce sont autant d’opportunités qui s’ouvrent pour les investisseurs, tant pour placer leurs capitaux que pour donner un sens à leur investissement.

 

Plébiscite pour les obligations vertes

En mai dernier, pour la première fois, un état noté AAA a émis des obligations vertes (green bonds) sur le marché. Véritable succès, l’opération a permis aux Pays-Bas de lever 6 milliards d’euros sans difficulté, la demande auprès du Trésor néerlandais ayant atteint 21 milliards d’euros.

Cette émission démontre à quel point les obligations vertes sont désormais un produit d’investissement connu, maîtrisé et apprécié.

Une obligation verte obéit au même principe qu’une obligation classique ; elle consiste à lever de la dette auprès des marchés. La différence majeure apparaît dans l’emploi des sommes empruntées. Une obligation verte s’accompagne d’un engagement de la part de l’émetteur, celui de consacrer les montants levés à financer un projet lié à la transition écologique. Un rapport sur l’utilisation des capitaux doit être publié chaque année.

À l’origine, en 2007, la Banque Européenne d’Investissement et les agences de développement sont, sans surprise, les premières à avoir recours aux emprunts verts. Elles sont rapidement suivies par les collectivités territoriales, sur un marché encore confidentiel. Les entreprises, puis les États, s’emparent, à partir de 2013, de ce nouvel outil.

Côté entreprises, des groupes internationaux du secteur énergétique, du BTP, des télécommunications ou du secteur bancaire, ont ainsi émis des obligations vertes. Côté pays, l’Europe demeure le fer de lance des émissions. La France est ainsi le deuxième émetteur mondial après la Chine et devance les Etats-Unis.

Les obligations vertes et sociales connaissent un regain de vigueur depuis le début de l’année, avec plus de 70 milliards d’euros placés, dont 80 % dédiés aux obligations vertes. Désormais, les obligations vertes en circulation dans le monde représentent 900 milliards de dollars, selon l’ONG britannique Climate BondsInitiative. Elles disposent d’un fort potentiel de croissance au regard du marché obligataire traditionnel, qui pèse 90 000 milliards de dollars.

Ce succès s’explique par la portée environnementale du financement. Le souscripteur a l’assurance de financer un projet lié à la transition écologique. Les Pays-Bas prévoient ainsi de financer, entre autres, avec leur récente levée de fonds des ouvrages de protection contre les inondations.

 

Déclinaisons thématiques

Gérer la transition énergétique ne saurait se cantonner au seul aspect environnemental. Les projets sociaux sont également essentiels, au point de leur dédier un véhicule de financement spécifique. Devant le succès des obligations vertes, leur principe a été décliné au travers d’obligations sociales (social bonds).

Ici, l’investisseur a l’opportunité de financer des projets tels que le retour à l’emploi, l’accès à l’eau, la santé publique, l’alphabétisation, l’amélioration de la vie des communautés… en bref, tout ce qui a trait au social. Les collectivités locales sont, à juste titre, parmi les premières intéressées par un tel outil financier. Mais les entreprises y ont aussi rapidement adhéré.

Danone a été la première société à se lancer, en levant 300 millions d’euros pour financer la recherche sur la nutrition, l’aide à une agriculture responsable et l’émancipation des populations. Encore une fois, les acteurs européens figurent parmi les plus actifs sur ce marché, mais les émissions remportent un succès croissant, auprès d’investisseurs asiatiques notamment.

La réussite des social bonds (le terme anglo-saxon est couramment employé, même en France) tient à la transparence de l’émetteur, qui doit rendre des comptes sur l’emploi des capitaux levés. Les financements envisagés sont détaillés lors de l’émission, puis l’émetteur doit ensuite informer de l’avancée des projets, au travers d’évaluations et rapports.

Avec 8,8 milliards d’euros d’encours fin 2017, le marché dessocial bondsest encore bien inférieur à celui des obligations vertes, mais poursuit sa croissance. En 2016, il plafonnait à 2,1 milliards de dollars.

Enfin, petit poucet sur le segment des obligations assorties d’objectifs, les obligations durables, ou sustainable bonds, conquièrent petit à petit les investisseurs. Il s’agit encore d’une niche, mais ces obligations destinées à financer des projets à la fois environnementaux et sociaux séduisent un public en quête d’un placement estampillé ESG (environnement, social, gouvernance). Les encours ne pesaient que 30 milliards d’euros fin 2018, mais avaient grimpé de 35 % au cours de l’année.

 

Le crédit à impact positif, promis à un bel avenir

Acteurs du développement durable et banques s’enthousiasment pour la dernière innovation du monde financier. Le crédit à impact positif (positive incentive loansou sustainability loansen anglais) est une solution élaborée pour encourager tant les entreprises que les établissements bancaires à financer des projets à visée durable. Avec des atouts pour séduire chacun.

Côté emprunteur, le principal avantage du crédit à impact positif est son taux. Il est indexé sur des critères environnementaux, sociaux ou de gouvernance. Ici, ce n’est pas un projet précis que l’entreprise présente pour obtenir un financement. Elle est jugée sur son respect de critères extra-financiers. Pour faire simple, meilleures sont les pratiques ESG de l’entreprise, plus la banque lui accorde un taux intéressant. Des critères extra-financiers spécifiques déterminés par la banque et l’emprunteur sont évalués. Si les objectifs sont atteints, la banque accorde un bonus à l’emprunteur, un malus dans le cas contraire. L’entreprise peut également recevoir une injonction à modifier ses pratiques.

La portée incitative d’un tel produit est importante. L’intérêt financier, au travers d’un taux variable, encourage l’entreprise à une transformation durable. L’inconvénient majeur est que seules les sociétés déjà bien avancées en matière de pratiques ESG peuvent se lancer dans un tel engagement.

Les banques, quant à elles, y voient un moyen de réduire leurs risques. L’intégration de critères extra-financiers contribue en effet à améliorer le profil de risque de l’emprunteur. La transformation des entreprises autour d’un mode de fonctionnement durable peut également s’avérer être un avantage compétitif, un gage de pérennité.

 

Le secteur financier a su faire preuve d’innovation en concevant des produits dédiés au financement de la transition énergétique et créateurs d’une valeur durable. Une proposition qui fait écho à un besoin réel, pour ne pas dire urgent, et qui séduit tant les entités publiques que les entreprises. Ils répondent aussi à une véritable demande de la part des investisseurs, car permettent de conjuguer rendement, sécurité et objectifs extra-financiers. La France, et plus largement l’Europe, sont à la pointe de cette finance tournée vers la construction d’un avenir commun.

Opération destinée aux dirigeants fondateurs de sociétés, l’OBO (owner buy-out) est un mécanisme de structuration financière et juridique qui permet de réaliser ce qui est communément présenté comme une vente à soi-même. Le principe : le dirigeant crée une société holding qui rachète ensuite tout ou partie du capital de sa première société. Cette stratégie patrimoniale répond à des objectifs multiples et présente des avantages qui dépassent le strict domaine financier.

 

Répondre aux problématiques spécifiques des dirigeants fondateurs

Plébiscité par les entrepreneurs, l’OBO présente la particularité de répondre, avec une même opération, à plusieurs de leurs préoccupations. Premièrement, l’OBO est un moyen pour le dirigeant de libérer et valoriser une partie du capital investi dans la société pour le rapatrier parmi ses actifs personnels. Avec un avantage considérable : celui de préserver la mainmise du dirigeant sur sa société, au travers de la société holding qui la détient désormais et dont il est actionnaire majoritaire. L’OBO apporte donc des liquidités au dirigeant, tout en lui garantissant le contrôle de son entreprise s’il le désire. Le capital ainsi obtenu peut ensuite être placé sur des produits financiers qui procureront du rendement.

Autre point fort, l’OBO permet de mettre en place une stratégie de transmission, sujet de préoccupation majeur pour les fondateurs d’entreprises. Les enfants ou successeurs désignés peuvent en effet être actionnaires de la holding et ainsi commencer à jouer un rôle opérationnel dans la société cible, dont la holding détient désormais les titres.

Enfin, cela peut être l’occasion de réorganiser le capital de la société, en accordant des parts à des cadres clés que le dirigeant souhaite fidéliser, ou en faisant entrer de nouveaux partenaires et investisseurs.

Dans cette dernière configuration, la société trouve également un avantage financier et une opportunité de croissance. Le capital apporté permet de financer les projets de développement au travers de  solutions qui limitent la dilution du dirigeant au capital de la holding.

Il est toutefois essentiel de garder à l’esprit que le pré-requis à une opération d’OBO demeure la capacité de la société à générer des cash flows suffisants. Ils doivent en effet être assez élevés pour rembourser le financement bancaire en utilisant l’effet de levier de la dette de manière vertueuse (cf. Décryptage), mais aussi pour assurer la valorisation de l’entreprise et sa pérennité.

Grâce l’OBO, les dirigeants fondateurs peuvent donc sécuriser une part de leur investissement, profiter à titre personnel d’une nouvelle source de capital, anticiper la transmission de leur entreprise, tout en y conservant un rôle actif et en offrant à celle-ci de nouvelles opportunités de croissance.

 

Une structuration patrimoniale facilitée par le crédit

Le rachat de titres de la société par la société holding suppose que celle-ci dispose de fonds. Leur origine peut être variée. Outre les fonds propres de la holding, essentiellement issus de l’apport de titres du dirigeant, nombre d’OBO s’organisent autour d’un apport en capitaux. Ceux-ci peuvent provenir des nouveaux entrants, comme les enfants ou les cadres que le dirigeant souhaite désormais associer. Ils peuvent aussi résulter de l’entrée de fonds d’investissement, coutumiers de ce type d’opération.

Le crédit constitue également une source de financement très plébiscitée, plus particulièrement au travers de la dette senior. Il s’agit d’un crédit à moyen terme, ayant pour particularité d’avoir des taux attractifs mais dont le remboursement est prioritaire sur celui des autres dettes. Celles-ci sont alors dites subordonnées, l’intérêt de ces montages « mezzanines » étant d’échelonner les remboursements et d’éviter un coût de financement trop important au cours des premières années.

Dans certains cas, le recours au prêt relais peut également se justifier. Le prêt sert de financement en attendant que l’opération soit bouclée et que les dividendes de la société cible viennent alimenter la holding.

 

Remboursement de la dette : entre opportunités et restrictions

Attention, l’article L. 225- 216 du Code du commerce indique qu’une société « ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers ». Cela signifie que la société ne peut ni garantir les emprunts de la société holding, ni prêter ou avancer sa propre trésorerie pour les remboursements. Une interdiction à ne pas sous-estimer, car elle est passible de poursuites pénales pour le dirigeant.

En revanche, par la remontée de dividendes, la société, va permettre à la holding de rembourser sa dette bancaire. Il sera en effet possible de verser des dividendes exceptionnels, à condition qu’ils n’entravent pas la capacité de croissance de la société. Toutefois le financement bancaire de distributions exceptionnelles (au-delà de la trésorerie disponible de la cible), dit mécanisme de «  debt push down »,  doit être manié avec précaution. La frontière entre liberté de gestion, acte anormal de gestion ou abus de droit est ténue.

Si une convention de trésorerie centralisée entre la mètre et la fille est mise en place, pour être licite et valable, elle doit être dictée par un intérêt économique, social ou financier commun. Elle ne devra pas être démunie de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des sociétés, ni excéder les capacités financières de celle qui en supporte la charge.

 

Un levier fiscal très encadré

La fiscalité des OBO est favorable tant au niveau des sociétés que du dirigeant fondateur. Ce dernier bénéficie d’un report automatique de l’imposition des plus-values réalisées lors de l’apport des titres de la société apportés, s’il dispose du contrôle de la holding (disposition de l’Article 150 O B Ter du CGI). L’imposition de la plus-value aura lieu à la cession des titres de la société holding. En revanche, le report tombe si la société holding cède les titres de la filiale apportés dans le délai de 3 ans suivant l’apport, sauf réinvestissement économique d’une partie du produit de la cession (cf. Baromètre).

L’optimisation fiscale joue aussi à plein au niveau des sociétés.

Le versement des dividendes à la holding sera exonéré d’impôt sur les sociétés, en application du régime mère-fille. La société holding ne disposera cependant pas, sauf autres revenus, de produits imposables pour déduire les charges financières de la dette d’acquisition.

Plusieurs dispositifs sont possibles pour remédier à cela. Des dispositifs tels que l’intégration fiscale, la fusion post OBO, permettent en effet une « fusion fiscale » entre les résultats de la société holding et la société fille. Cependant, d’un point de vue juridique, la fusion rapide ne devra pas avoir pour but de contourner l’interdiction de l’article L225-216 du Code de commerce Sur le plan fiscal, il faudra veiller à ce que les conditions de l’opération écartent tout risque de requalification pouvant remettre en cause la déductibilité des intérêts de la dette.

Dans le régime de l’intégration fiscale (société fille détenue au moins à 95%), les déficits de la société holding liés à la dette d’acquisition peuvent être imputés sur le résultat de la société fille. Les intérêts de l’emprunt résultent donc dans une économie d’impôt sur les sociétés, au niveau du groupe. Cela réduit le coût réel de la dette.

L’amendement Charasse, confirmé par la Loi de Finance 2019, a pour objectif d’encadrer les avantages fiscaux dans le cadre d’un OBO. Il limite de manière forfaitaire la déductibilité des charges financières de la dette.

Le levier fiscal doit donc être employé avec précaution.

Véritable outil d’ingénierie patrimoniale, l’OBO présente donc l’opportunité pour un entrepreneur de sécuriser son capital et préparer la transmission de son entreprise, tout en conservant la direction opérationnelle. L’attrait financier résulte également de l’effet de levier permis par le recours au crédit, qui s’accompagne de modalités de remboursement avantageuses. Ce type d’opération – qui peut d’ailleurs s’appliquer aux actifs non professionnels, comme l’immobilier -, demande toutefois un accompagnement professionnel de qualité, leur cadre juridique et fiscal pouvant s’avérer contraignant.

Quel que soit le profil d’un investisseur, prudent, équilibré, ou dynamique, une large gamme d’OPCVM lui sera accessible. Tous ne se valent pas pour autant. Les comparer n’est pas toujours aisé, mais un panel de critères permet de juger tant de la qualité intrinsèque d’un fonds que de sa performance par rapport au reste du marché.

Les informations inhérentes à l’OPCVM

La performance est souvent la première information recherchée par un investisseur. Exprimée en pourcentage, elle indique le gain ou la perte du fonds sur une période déterminée. Cette donnée seule ne saurait toutefois suffire. Il est en effet nécessaire de mettre en perspective cette performance par rapport au risque encouru en investissant dans ce produit.

Premier indicateur de risque, la volatilité permet d’estimer l’amplitude de variation d’un fonds par rapport à sa moyenne, sur une période choisie. Plus l’amplitude est importante, plus le fonds est risqué. En effet, avec de fortes variations, la probabilité de perte financière est potentiellement plus élevée, surtout pour un investisseur qui se trouve dans le besoin de sortir rapidement. En revanche, ceux qui se placent dans une optique long terme peuvent supporter plus de volatilité et espérer, en retour, un rendement supérieur.

Performance et volatilité sont donc les deux piliers qui procurent un premier aperçu de la tenue d’un fonds. Le ratio de Sharpe permet de juger l’un par rapport à l’autre : il indique si la volatilité du fonds est récompensée par une performance plus élevée, ce qui doit être l’objectif recherché. Si le ratio de Sharpe est compris entre 0 et 1, cela signifie que l’OPCVM dégage un rendement supérieur à celui d’un placement sans risque, mais toutefois de manière insuffisante pour être attractif. Au-delà de 1, en revanche, la prise de risque est récompensée par une surperformance intéressante. Evidemment, tout ratio inférieur à 0 est à proscrire, puisqu’il signifie que le produit est moins rémunérateur qu’un placement sans risque.

L’autre critère couramment utilisé pour mesurer le risque est la perte maximale, ou Max Drowdown. Comme son nom l’indique, il mesure la perte maximale d’un investisseur qui aurait investi au plus haut et revendu au plus bas sur une période choisie : il s’agit du scenario du pire.

Voici pour les indicateurs chiffrés, mais qui ne seront d’aucune utilité pour connaître la philosophie du fonds d’investissement. Les gérants suivent en effet une stratégie et s’engagent d’ailleurs à la respecter. Concrètement, ils peuvent ainsi s’engager à limiter leur exposition à certains actifs, à exclure des secteurs d’activités, à en surpondérer d’autres… Autant d’informations qui figurent dans le prospectus du produit et dont la mise en application peut être vérifiée, notamment en regardant l’évolution de la composition du portefeuille et de ses expositions.

Enfin, à chaque fonds sa stratégie de sélection des actifs. Certains optent pour une sélection process-driven, qui obéit donc à une méthodologie suivie à la lettre – en théorie du moins. D’autres fonds sont discrétionnaires : le gérant est décisionnaire et choisit lui-même les actifs qu’il intègre. Avec ce système, les décisions peuvent être prises de manière très réactive, mais le succès repose sur les épaules d’un seul homme, qui peut aussi décider de partir.

Toutes ces données sont utiles pour une première appréciation du fonds, notamment en termes de risque. Mais il est impossible de s’en tenir à cela : le fonds doit en effet être étudié dans son environnement. Si un OPCVM enregistre une performance de 10 % mais que, dans le même temps, le marché a bondi de 20 %, ce qui semblait une opportunité se révèle en réalité un investissement sous-performant.

Comparer un fonds au marché peut sembler complexe, mais il existe pour cela une série d’indicateurs très facilement accessibles.

Confronter un OPCVM au marché

Comparer, tel est le maître mot pour déterminer la qualité d’un véhicule d’investissement. La chose la plus facile à comparer est la performance, à condition de bien sélectionner ses référents. Il est possible de comparer un fonds avec d’autres de la même catégorie : fonds ISR, investi sur les pays émergents, les nouvelles technologies, etc. Les indices de référence (benchmark) constituent également un bon étalon, mais il faut néanmoins veiller à ce que la composition du fonds et celle de l’indice ne divergent pas trop. L’indicateur qui évalue la performance d’un fonds par rapport à un indice est nommé l’alpha. Plus l’alpha est élevé, meilleur est le fonds par rapport à son indice. S’il est inférieur à zéro, l’OPCVM a fait moins bien que ce dernier.

Si la performance se compare, il en est de même pour la volatilité. Pour cela, il faut se pencher sur la tracking error, qui mesure l’amplitude des variations du fonds par rapport à celles de son marché. Plus la tracking error est élevée, plus le comportement entre les deux est différent. Toutefois, une tracking error importante n’est pas forcément une mauvaise chose. Cela peut aussi indiquer que le gérant mène une gestion active et peut réaliser de meilleures performances en cas de retournement du marché.

Pour savoir si un fonds amplifie ou limite les variations du marché, il existe également un indicateur : le béta. Il indique de combien le fonds varie en moyenne par rapport au marché, sur la base du chiffre 1. Un OPCVM qui affiche un béta de 1,1 est 10 % plus réactif que le marché. A l’inverse, à 0,90 %, il lui est 10 % moins réactif. Une fois encore, l’appréciation de cette valeur dépend des objectifs de l’investisseur. Un investisseur prudent préférera un fonds qui atténue les variations du marché, tandis qu’un investisseur dynamique pourra privilégier les fonds qui les amplifient.

Quels que soient les critères envisagés, l’important est de les étudier sur plusieurs échelles de temps, mais aussi d’adapter celles-ci en fonction des horizons d’investissement.

Regarder au-delà de l’OPCVM

Si l’OPCVM peut réaliser des performances supérieures ou inférieures au marché, c’est parce qu’il s’agit d’un produit géré. La qualité de l’équipe de gestion est donc une composante capitale dans sa réussite. Certains fonds ont des gérants « star » dont le succès est connu sur les marchés, mais d’autres ont moins de visibilité. Des organismes de notation, comme par exemple Morningstar, évaluent la qualité des gérants, en se basant sur leur expérience, les outils à leur disposition, leur charge de travail ou encore la structure de leur rémunération.

L’équipe de gérants fait partie d’une société de gestion, dont la solidité doit également être questionnée. Structure financière, capacité à durer, nombre de collaborateurs, durée moyenne de leur présence sont autant d’éléments qui indiquent s’il est raisonnable de confier son capital à la société.

Enfin, il est un dernier élément qui a le pouvoir d’influencer la décision des investisseurs : les frais de gestion. Ceux-ci varient en fonction du type de gestion menée ; plus la gestion est active, plus élevés seront les frais. Néanmoins, il peut exister d’importants écarts entre des fonds de même type et entre les sociétés de gestion. Les frais sont à envisager au regard de la performance, car ils viennent grever celle-ci.

Pour établir la qualité d’un OPCVM, la première approche consiste à comprendre sa stratégie d’investissement et voir dans quelle mesure elle correspond aux objectifs de l’investisseur. Puis, pour juger de l’efficacité de cette stratégie, la performance du fonds et son profil de risque doivent être envisagés au regard de ceux du marché. Ces résultats seront étudiés en fonction du profil de l’investisseur. Un fonds idéal pour un investisseur qui dispose d’un horizon d’investissement court terme ne le sera sans doute pas pour un investisseur de long terme. Outre la seule performance, il est également important de bâtir son investissement sur la confiance, tant envers les gérants qu’envers la société de gestion.

Né en 1982 sous le nom d’impôt sur les grandes fortunes puis abrogé en 1986, l’ISF fait son retour deux ans plus tard, en 1988, sous l’appellation d’ « impôt de solidarité sur la fortune ». Il est alors officiellement destiné à financer le Revenu Minimum d’Insertion (RMI). Ses modalités vont régulièrement évoluer au fil des ans, son seuil d’entrée passant, par exemple, de 800 000 à 1 300 000 € en 2011.

La loi de Finances pour 2018 marque donc une nouvelle étape dans l’histoire de cette imposition puisque l’ISF disparaît au profit de l’impôt sur la fortune immobilière. Derrière ce changement, « se cache » la volonté affirmée du gouvernement, d’orienter l’épargne des français vers l’investissement productif et combattre la « rente immobilière ».

 

Qui est concerné ?

L’Impôt sur la Fortune Immobilière est un impôt déclaratif taxant la détention du patrimoine, contrairement à l’impôt sur le revenu qui taxe les revenus des personnes physiques. L’IFI est un impôt annuel progressif dû par les personnes physiques dont le foyer fiscal détient un patrimoine net taxable, apprécié au 1^er janvier, supérieur à un certain seuil, fixé à 1 300 000€.

Pour rappel, une personne est considérée comme résidente fiscale française, quelque soit sa nationalité, lorsqu’elle se trouve au 1er janvier de l’année d’imposition, dans l’un des 4 cas suivants :

• La personne a son foyer en France.
• La personne a son lieu de séjour principal en France.
• La personne excerce une activité professionnelle en France.
• La personne a son centre d’intérêts économiques en France.

… sous réserve des conventions fiscales internationales

 

Quels sont les biens concernés ?

Sauf exonération ou règle d’évaluation spécifique, l’assiette gloable de l’impôt sur la fortune immobilière est constituée par :

• Les biens et droits immobiliers.
• Les parts ou actions des sociétés et organismes établis en France ou hors de France, détenant directement ou indirectement des biens ou droits immobiliers, à hauteur de la fraction de leur valeur représentative des biens ou droits immobiliers détenus directement ou indirectement par la société ou l’organisme.

Rappelons qu’il faut tenir compte des biens et droits immobiliers :

• Détenus directement par le foyer (en pleine propriété, en indivision, en démembrement…).
• Détenus indirectement par les membres du foyer, c’est-à-dire qu’est retenue, pour le calcul de l’IFI, la fraction de la valeur des parts et des actions de société correspondant à des actifs immobiliers non affectés à l’activité de la société (biens ou droits immobiliers logés dans des SCPI ou des OPCI, que ces actifs soient ou non logés dans des produits typés assurance vie ou PEA, biens dont le redevable se réserve la jouissance,…).

 

Les biens	Les Droits Réels (Liste non-exhaustive)	Les autres droits
Biens immobiliers bâtis Biens immobiliers non bâtis	Propriété Usufruit Nue-propriété Emphytéose Droit du preneur d’un bail à construction Droit du preneur d’un bail à réhabilitation Droit d’usage	Droits du preneur d’un crédit-bail Droits de l’accédant d’un contrat de location-accession Droits dans un contrat d’assurance-vie en UC rachetable

 

Quels sont les biens exclus ?

Ne sont pas pris en compte dans l’assiette IFI :

• Les parts ou actions de sociétés qui ont une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, dont le redevable détient directement, ou indirectement, seul ou conjointement avec les membres du foyer fiscal, moins de 10% du capital ou des droits de vote. Attention à la clause anti abus: cette exclusion ne s’applique pas à l’égard des biens immobiliers ou droits qui sont détenus directement par des sociétés que le redevable contrôle ou dont le redevable se réserve la jouissance.
• Les biens affectés à l’exploitation de la société qui les détient (quelque soit le niveau d’interposition).
• Les biens affectés à l’exploitation d’une société de groupe.

Quels sont les biens exonérés ?

Les dispositions des actifs exonérés d’IFI reprennent très largement les règles applicables en matière de biens professionnels exonérés d’ISF. Elles ne visent que les biens immobiliers qui entrent dans le champ de l’IFI et ne bénéficie par des dispositions d’exclusion d’assiette.

Sont donc exonérés :

• Les biens ou droits immobiliers ainsi que les titres représentatifs de ces mêmes biens affectés à l’activité principale du redevable, ou d’un membre de son foyer fiscal, que celle-ci soit exercée à titre individuel ou dans une société de personne soumise à l’impôt sur le revenu.
• Les biens ou droits immobiliers ainsi que les titres représentatifs de ces mêmes biens affectés à l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale d’une société soumise, de droit ou sur option, à l’impôt sur les sociétés sous réserve de conditions identiques à celles applicables en matière d’ISF.
• Les bois et forêts, les parts de GFV (groupement foncier viticole), les biens ruraux donnés à bail à long terme ou bail cessible, les parts de GFA (groupement foncier agricole) (exonérations partielles).

Rappelons que certaines exonérations ont été supprimées avec la mise en place de l’IFI comme :

• Les titres faisant l’objet d’un pacte Dutreil. Exonération de 75%.
• Les titres détenus par les mandataires sociaux et salariés. Exonération de 75%.
• Les titres de PME et parts de FIP, FCPI et FCPR. Exonération de 100%.
• Les titres constitutifs d’un bien professionnel, transmis avec réserve d’usufruit lors du départ à la retraite du dirigeant. Exonération de la nue-propriété.

Ces titres sont désormais imposables à hauteur de la fraction de la valeur représentative de biens immobiliers non affectés à l’activité opérationnelle de la société qui les détient.

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BON A SAVOIR

La transmission temporaire d’usufruit

La pleine propriété d’un bien se compose :

• De sa nue-propriété – Possession des titres de propriété du bien.
• De son usufruit – Droit de jouir du bien et d’en tirer des bénéfices.

Dans la majorité des cas, la nue-propriété et l’usufruit appartiennent à la même personne, mais il est possible de céder temporairement ou définitivement l’usufruit d’un bien à une personne. On parle alors de démembrement.

Comme nous l’avons évoqué, la transmission temporaire d’usufruit peut être une solution pour réduire son IFI. Elle permet de faire sortir momentanément un bien de la base taxable à l’IFI et à l’IR.  En effet, consentir une donation à un membre de sa famille, à une fondation ou une association, c’est se dessaisir, en général, de la pleine propriété du bien. Mais il est possible de conserver la nue-propriété et ne donner, pour une durée déterminée, que le seul usufruit du bien. Il s’agit de la donation temporaire d’usufruit. Le bien sort alors momentanément du patrimoine taxable.

Toutefois attention ! Une transmission temporaire d’usufruit est risquée d’un point de vue fiscal avec la mise en œuvre éventuelle de la procédure de l’abus de droit. Si l’opération est uniquement destinée à éluder l’impôt, l’administration peut rechercher le caractère abusif de l’opération. Les donations de cet ordre doivent respecter des conditions de validité strictes.

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